律师执业需谨慎!拉开你与顶级律师差距正是职业规范

摘要: “前不久,网络上颁布了中华全国律师协会修正后的《律师办理刑事案件规范》,在律师圈引起很大反响。其中律师阅卷内

10-12 05:53 首页 法律人小镇




前不久,网络上颁布了中华全国律师协会修正后的《律师办理刑事案件规范》,在律师圈引起很大反响。其中律师阅卷内容的保密成为争论的焦点。诸多的作者为了吸引眼球,甚至提出,律师阅卷不得向犯罪嫌疑人、被告人提供。这完全是误读了该规范的内容。此外,该规范为律师进行刑事辩护提供了业务指引,然而在实践中,却存在着与实施脱节的可能。


律师辩护中的委托人的问题


律师的辩护权来自委托,这种委托一般包含两种,一是犯罪嫌疑人、被告人的直接委托,二是犯罪嫌疑人、被告人的相关人的间接委托。对于直接委托,则比较简单。


但是在实践中,直接委托的情况甚为少见,大多数是间接委托。关于间接委托的主体,该规范的规定则突破了刑诉法及相关司法解释的规定。规范第八条第一款规定,(律师) 接受犯罪嫌疑人、被告人的委托,担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的,须经犯罪嫌疑人、被告人确认。


该条规定,实际上扩大了间接委托的主体。依据刑诉法第三十二条之规定,犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。在此处的立法上,严格限制了间接委托的主体,即犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属。


而在《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十二条规定,犯罪嫌疑人可以自己委托辩护律师。犯罪嫌疑人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护律师。在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中也规定,犯罪嫌疑人提出委托辩护人的,办案机关应向其监护人、近亲属告知。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对此做了类似的规定,但是扩大了主体。


即审判期间,在押的被告人要求委托辩护人的,人民法院应当在三日内向其监护人、近亲属或者其指定的人员转达要求。但是依照法律位阶等理论依据,间接委托的的主体仍需按照刑诉法的规定,即应当是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属。


所以,律师在办理刑事案件接受委托时,应当严格按照刑诉法的规定,仅接受犯罪嫌疑人、被告人近亲属的委托,并要求其提供关系证明。这既是法律的规定,也是律师自我保护的方法。


律师阅卷的自我保护


《规范》第三十七条规定,律师参与刑事诉讼获取的案卷材料,不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供,不得擅自向媒体或社会公众披露。这本是一个及其普通不过的条款,然而却引起了极大的注意与争论。除了一些作者没有正确解读或是为了博眼球之外,大抵还是由于与刑诉法的衔接问题。


其实,刑事案件卷宗的国家机密属性已经不是什么争论了。这一方面,既有国家保密法的规定,也有实践中判例支持。其核心或焦点在于,刑诉法规定,自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。而根据刑诉法规定,自案件移送审查起诉之日起,律师可以阅卷。而阅卷和核实的证据之间,既存在立法语言表达上的矛盾,也存在现实意义上的张力。


也就是说,律师阅卷所获得的证据材料,和律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据之间并不一定具有完全等同的价值。之所以如此立法,除了部门立法过程中的利益纠葛之外,其也有可取之处。例如保护证人、防止串供等。那么,律师该如何去做呢?


会见中的问题


《规范》列明了律师办理刑事案件的诸多细节,对律师办案起到了积极的作用。然而,有些规定却是超脱了现实,一方面造成年轻刑辩律师的困惑,另一方面又给律师与委托人之间带来矛盾产生的基础。这就需要律师在接受案件前,与委托人签署告知书,用以规避这类问题。其中,律师会见是核心问题。


何时会见?

通常,律师接受委托后,委托人最为关心的是何时见到犯罪嫌疑人、被告人,他在看守所的情况如何。目前,律师的会见权利得到了基本的保障,会见难得到了有效的解决,但在实践中却也存在着一些问题。


一是法律明文规定的三类案件(危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂)的会见须得到批准。这类案件须向委托人明确告知。特别是在职务犯罪中,经常出现案件被归入特别重大贿赂案件中,律师会见难以得到及时的安排。


二是在实践中,虽不属于三类案件,但仍存在会见难的问题。在犯罪嫌疑人被羁押后的48小时被称为破案黄金时间,此时律师会见往往在事实上被延迟。如没有会见室、办案机关提讯等问题。


会见中的材料交换问题

在会见中,还存在着材料的交换问题。《规范》第二十六条规定,辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。这条规定首先在文件与材料上有定性,即必须与辩护有关。这是一个极其模糊的概念。


此外,交换的场所只能是看守所,在会见时显然不可能,这是因为难以排出较大的风险,如犯罪嫌疑人、被告人将律师递交的材料吞下去怎么办?律师交付的材料未经看守所人员查验被认为是通风报信怎么办?所以,律师在与犯罪嫌疑人、被告人进行材料来往时,应当采取通过办案机关的方式进行。即,犯罪嫌疑人、被告人欲提交材料给律师的,律师可告知其通过管教、办案机关传递;反之,律师交付材料的,最好通过办案机关传递。


关于代为送物送钱的问题

尽管各个法律未予禁止,《规范》也仅仅规定了不能直接送物。但是,在实践中,律师还是不要带家属传送相关物品。当然,钱可以。但是对于金钱的数量,律师应有所把握。笔者参加过一次会议,犯罪嫌疑人家属每隔几天会送50元进去,后查询发现,这是进行通风报信,即50就是“无事”。这也引申出一个问题,即律师要正确分析判断家属、犯罪嫌疑人(被告人)通过律师传递信息的真伪和目的,防止其利用律师进行串供。例如特殊品牌、号码、数量的衣物;特别位置的东西等。



本《规范》最大的问题是,他的颁布机关是律协,充其量是一个对律师办理刑事案件的业务指导文件,对律师是否具有强制力仍然存疑。而且,该《规范》中对律师办理业务的厘定,需要其他办案机关配合,但是律协的文件对公检法并无管理权限。所以在实践中其作用如何,我们只能拭目以待。





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整理 / 华浩品牌部

来源/ 律事通

河南华浩律师事务所

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